张伟君 | “潼关肉夹馍”商标的问题不在维权而在注册

美味可口

1.国家知识产权局的“答记者问”遗留下来的问题

面对舆论沸沸扬扬的“潼关肉夹馍”等商标维权事件，2021年11月25日夜间国家知识产权局以官方答记者问的方式进行了回应：

“潼关肉夹馍”是作为集体商标注册的地理标志，其注册依据是《商标法》《商标法实施条例》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》。经查，原国家工商总局商标局于2015年12月14日核准注册第14369120号“潼关肉夹馍”图形加文字商标，核定使用在第30类“肉夹馍”商品上。原商标注册人为老潼关小吃协会，2021年1月27日公告核准变更商标注册人名义为潼关肉夹馍协会。

从法律上，“潼关肉夹馍”是作为集体商标注册的地理标志，其注册人无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费。

公众号：国家知识产权局关于“逍遥镇”“潼关肉夹馍”商标纠纷答记者问

国家知识产权局的上述回答并没有错，但却没有回应公众的疑惑：在这次舆情事件中，潼关肉夹馍协会积极“维权”，对那些区域外未经许可使用“潼关肉夹馍”招牌制作和销售肉夹馍的商家发起诉讼，请求法院责令其停止侵权并赔偿损失，是不是作为“潼关肉夹馍”这一注册为集体商标的地理标志的注册人可以合法行使的权利？

如果潼关肉夹馍协会可以“维权”，那么，那些区域外未加入协会的商家虽然不需要也无法交纳“会费”，但也无法继续用“潼关肉夹馍”招牌。那么，一律禁止区域外原来（特别是该商标获准注册之前）一直按照“潼关肉夹馍”传统制作手艺制作出肉夹馍的商家（甚至不排除商家可能就是来自陕西甚至来自潼关地域范围的经营者）使用“潼关肉夹馍”名称，是否合理？一个2021年才刚刚改名的名不见经传的潼关肉夹馍协会，就能把一个具有悠久历史的地方风味小吃名称“潼关肉夹馍”的使用权用一个“注册商标”给垄断了吗？

如果潼关肉夹馍协会既不可以对那些区域外的商家通过“维权”禁止使用“潼关肉夹馍”招牌，也“无权禁止潼关特定区域内的商家正当使用该地理标志集体商标中的地名”（参见国家知识产权局答记者问，即区域内的商家使用“潼关”字样作为其肉夹馍的销售招牌），那么，“潼关肉夹馍”作为一个受《商标法》保护的享有“注册商标专用权”的商标，其法律意义何在？

即使是知识产权专业人士甚至从事地理标志业务的人士，存在上述疑问的恐怕也不在少数。而2021年11月26日下午在《人民日报》客户端发表的署名为“谷业凯”的《潼关肉夹馍、逍遥镇、库尔勒香梨，这些商标是一回事吗》一文中存在的自相矛盾的两段话，也恰恰说明了这个问题的存在：

1、外地的商家既不能入会，也不能异地加盟，同时更不能使用该地理标志集体商标，当然潼关肉夹馍协会也不能去全国各地起诉、收取“会费”。

2、如果外地的餐饮店用了“潼关肉夹馍”的招牌，潼关肉夹馍协会可以进行维权，可向市场监管部门举报，也可以走司法途径。

公众号：同济上海国知院媒体聚焦 | 潼关肉夹馍、逍遥镇、库尔勒香梨，这些商标是一回事吗？

事实上，在此次事件中（2021年11月25日）诸多知识产权律师和专业人士都表达过协会“维权合理”的观点：

“按照我国商标法的规定，对于注册成功的商标，其商标注册人的确享有商标专用权。”北京市浩东律师事务所律师张晓玲告诉红星新闻，对于确实存在涉嫌抄袭潼关肉夹馍协会商标的做法，应该予以打击。

北京天达共和律师事务所律师刘德旺也指出，潼关肉夹馍协会将“潼关肉夹馍”注册为商标并进行维权具有合理性。……“潼关肉夹馍协会维护其集体商标的做法，或许是出于统一规范管理集体成员的商业行为，打击商标侵权行为，来更好地维护潼关肉夹馍的行业声誉。”刘德旺表示。

红星新闻：潼关肉夹馍协会，曾将国家知识产权局告上法庭

而且，我国法院其实已经在诸多案件中支持了协会的维权行动【知产宝：潼关肉夹馍协会维权至山东，6案均获支持】。

因此，如果“潼关肉夹馍”就是一个完全正当注册的地理标志集体商标，行业协会作为集体商标的注册人和使用管理者去维护“注册商标专用权”不正是《商标法》赋予其的合法权利吗？受集体商标保护的“潼关肉夹馍”地理标志，经营者可以不经过该集体组织的同意，也不受该集体组织的监管，就随意以“潼关肉夹馍”的名称经营该商品，那么，我国商标注册机关郑重其事地将“潼关肉夹馍”作为地理标志商标进行注册，其意义不是荡然无存了吗？

既然如此，潼关肉夹馍协会发布“道歉信”【链接：潼关肉夹馍协会道歉】宣布“立即停止对全国潼关肉夹馍经营者的维权行为”，究竟是舆论压力下的缓兵之计，还是意味着其维权行为真的缺乏法律依据呢？

虽然在舆论的压力下，此次事件因潼关肉夹馍协会发布“道歉信”而可以暂告一个段落，但是，其背后的法律问题远未得到澄清。我国地理标志商标注册和使用管理中存在的问题也仅仅只是露出冰山一角。本文认为：如果不从我国地理标志商标注册存在的问题入手来分析此次事件，仅仅讨论地理标志集体商标注册人的“维权”是合理正当还是滥用权利，恐怕并不能澄清问题，也找不到解决问题的正确思路。不揣浅陋，本文试对此作简要分析。

2.“潼关肉夹馍”并不符合地理标志商品的基本条件

在这次事件中，一个老潼关小吃协会（后更名为潼关肉夹馍协会）以地理标志保护的名义于2015年将“潼关肉夹馍”注册为一个集体商标。根据我国商标法，地理标志商品的产生与存在是基于这样一个客观事实：“该商品的特定性质、信誉或者其他特征主要是由地区的自然因素或者人文因素所决定的”。那么，首先应该讨论的是：“潼关肉夹馍”是否真的符合我国商标法规定的地理标志商品的保护条件？

要说清楚这个问题，起码有以下几个问题需要回答：

“潼关肉夹馍”的商品特性到底是什么？决定“潼关肉夹馍”商品特性的地域因素究竟是什么？如何确保商家制作的“潼关肉夹馍”能符合其商品特性？

对于这些问题，潼关肉夹馍协会恐怕未必能清楚回答。

我们可以通过2014年老潼关小吃协会申请“潼关肉夹馍”地理标志集体商标注册的时候提交的《商标使用管理规则》【链接：商标局这份“潼关肉夹馍”地理标志集体商标管理规则你了解过吗】来进行分析：

首先，该使用规则第五条对制作潼关肉夹馍所使用的面粉和猪肉看似提出了明确要求，即“区域内种植的小麦和养殖的生猪”，但是，问题在于：该规则所称该地的小麦和生猪区别于其他地域的特殊性是在于“矿物质含量高”，那么，这个说法是否有科学和实验证据？该地的小麦和生猪中的矿物质含量到底高多少？该规则并没有说明。即便这个说法成立，那么，该区域的地理因素（水质和土壤特点）是否为该地的小麦和生猪“矿物质含量高”的决定性因素？该规则也没有说明。当地“矿物质含量高”的小麦和生猪究竟如何决定了潼关肉夹馍的“特定品质”？该规则一样也没有说明。更为关键的是：如何保证和监管协会的成员必须使用“区域内”种植的小麦生产的面粉和当地养殖的生猪来制作肉夹馍？协会真的能担当起这样的监管责任吗？该使用规则依然只字未说。因此，该规则中所称的使用当地“矿物质含量高”的小麦和猪肉来制作潼关肉夹馍，是其具有特定品质的“坚实基础”，听起来就像是一个虚无缥缈的神话。

其次，该使用规则第六条所称的潼关肉夹馍的“馍”的特定品质（外表金黄、千层饼状、外酥里嫩、皮薄松脆）真的是潼关肉夹馍特有的吗？至于“呈暗红色、肉质细腻、肥而不腻、瘦而不柴、咸香适口”的“肉”，听起来更像是随处可见的一家餐馆对自己所制作的猪肉美食的广告词，有何特殊性可言？至于“营养价值高、富含微量元素”的陈词滥调几乎就是可以用于任何一种食品的宣传描述了。更令人质疑的是：如此描述的“特定品质”的馍和肉，真的与当地的“水和土”的地理因素有啥关系吗？这种所谓的商品“特定品质”恐怕难以忽悠稍有常识的普通人，但是，该协会竟然可以据此向国家有关部门申请地理标志商标保护，岂不怪哉？

再者，该使用规则第七条还特别描述了潼关肉夹馍的制作方法。问题在于，第一，其所描述的馍的制作方法和肉的制作方法以及肉夹馍的方法，有何独特性？如果这种制作方法并没有独特性可言，凭什么以此来说明“潼关肉夹馍”具有特定性质？第二，历史悠久的地方小吃潼关肉夹馍的民间制作方法是否就是固定的、唯一的？如果潼关肉夹馍的制作方法本身就并非千篇一律，甚至连当地经营者制作的潼关肉夹馍也都各有“方法”各有“千秋”，那么硬性给潼关肉夹馍规定这样一个制作方法，然后按照地理标志保护的要求，责令经营者统一使用这个制作方法，这样的“一刀切”，究竟有没有可能？究竟有没有必要？更为重要的是：潼关肉夹馍成为一个传统地方风味小吃，究竟是取决于当地的地理人文因素，还是取决于其制作方法？如果只是取决于制作方法，这还能符合地理标志商品的本来意义吗？

最后，如果满足上述条件制作的肉夹馍已经足以构成一个地理标志商品，那么，全国各地任何一家能够使用潼关县“区域内”面粉和猪肉，按照上述制作方法出来的肉夹馍，不就是潼关肉夹馍吗？而一个在全国各地都可以生产制作的商品，它还是一个地理标志商品吗？我们还可以提出这样的质疑：符合“潼关肉夹馍”商品特性的肉夹馍，在行业协会申请注册“潼关肉夹馍”商标之前，是否只有在特定地区（比如“潼关周边”）才存在制作和销售？“潼关肉夹馍”集体商标目前在册的会员是如何产生的，是否已经涵盖了全部符合条件的“潼关肉夹馍”经营者？

本文不厌其烦地分析潼关肉夹馍地理标志集体商标使用规则中涉及的“使用条件”，只是想说明：这个“使用条件”恰恰就是地理标志保护的基础和起点！地理标志商品的特定品质必须取决于地域因素，而且应该清晰明确，可以操作执行，并能够监控，否则，所谓的地理标志保护，就是既没有客观事实基础，也不具有保护可能的海市蜃楼。值得警醒的是，看似有点荒诞的潼关肉夹馍地理标志集体商标使用规则，只不过是我国大量注册为地理标志商标（不管是集体商标还是证明商标）的缩影，潼关肉夹馍地理标志使用规则是如此，还有更多的地理标志使用规则又是怎样的呢？大家都不妨自己仔细去读一读看一看。

总之，地理标志值得保护的前提或基础是确实存在一个产地来源可控、且具有市场声誉的地理标志商品。如果连所谓“正宗的地理标志商品”都无法保证其来源于特定产地，也不存在确定的品质特征，或者说市场中本来就无所谓“正宗的地理标志商品”，甚至都无人知晓或者在意其是否是“正宗的地理标志商品”，国家又何必浪费巨大的社会资源、执法资源和司法资源去保护它，让某些人或某些组织去垄断一个公共领域的地方商品名称呢？

3.“潼关肉夹馍”地理标志集体商标陷入“维权”困境的原因是注册不当

从上述潼关肉夹馍地理标志集体商标使用规则对该地理标志商品特性的描述来看，且不说它难以满足一个地理标志商品的保护条件，就算它曾经可能作为地理标志商品在历史上存在过，但是，经过千百年的历史变迁，这样一个地方风味小吃早已经从当地独有的特色商品变为各地常见的普通食品了——任何人只要随意在百度地图上搜索“潼关肉夹馍”，就会发现这个事实。在“潼关肉夹馍” 2014年申请商标注册之前，它都未必是只在潼关县“五镇一乡”范围内制作和出售的当地风味小吃，在“潼关肉夹馍” 2015年核准注册商标之后，它更已经走出了当地，甚至走出了陕西，走向了全国。而把这样的商品名称注册为地理标志商标，其结果就是由一个地域内的组织法定地垄断一个早已经进入公有领域的地方小吃的名称。

而商标注册造成的对“潼关肉夹馍”名称的人为垄断明显是与这样一个地方小吃名称早已经进入公有领域的客观事实相背离的。这才是名义上享有《商标法》赋予的注册商标专用权的“潼关肉夹馍集体商标”，在到各地去维权的时候，遭受各地商家强烈抵制并不得不放弃维权的真正原因。

另外，且不说“潼关肉夹馍”并不符合地理标志保护的客观基础，就算“潼关肉夹馍”是一个地理标志商品，潼关肉夹馍协会将“潼关肉夹馍”称呼（及其LOGO）注册成为一个集体商标，就是合理的吗？

我国商标法对地理标志商品的商标注册提供了两个选择：一个是集体商标，一个是证明商标。如果申请人选择申请注册证明商标，那么，他必须是一个有能力证明某地理标志商品的产地来源的机构，否则就根本没有资格成为证明商标的拥有者。事实上，如前所述，我国一些所谓的地理标志商品未必真的都符合地理标志保护条件，有的甚至连确切的产地都未必说得清楚；就算可以人为地划定一个生产地域范围（如何划定，有没有争议，都是有待商榷的问题），但要一个机构去监控或保证其授权使用证明商标的经营者提供的商品一定产自所划定的特定区域，无疑需要巨大的人力物力投入，因此往往是一桩不可完成的任务。所以，很多地方的地理标志商标申请人恐怕并不愿意承担这样的证明责任，所以不愿意申请注册证明商标，转而申请注册集体商标，也就成为不少地理标志商标注册的选择。因为一个集体商标的功能仅仅在于表明该商标使用者是该集体组织的成员，注册了集体商标的组织只要将那些地理标志商品的经营者吸纳为自己的会员就可以了。

问题在于：如果说注册和使用一个集体商标的意义无非是表明使用者是某个集体组织的成员，一般地，集体组织是将自己的名称注册为商标以阻止其他非组织成员的使用，典型的“集体成员商标”，如美国汽车协会（American Automobile Association，简称 "Triple A"）的注册商标AAA就是如此。

那么，这样的集体商标是否真的适合于保护地理标志呢？如美国的商标法教科书《Understanding Trademark Law》中所言：“一个集体商标的识别来源功能并非在于表明某个商品或者服务是来自某个特定的经营者，而是在于表明其经营者是属于某个特定的组织。因此，集体商标不同于证明商标，集体商标并非在于表明其标示的商品或者服务具有特定的质量或者特征”[1]。换句话说，集体商标不同于证明商标，不可以直接用来证明一个商品的产地来源，更不是用来表明该特定产地来源的商品具有特定的品质——而这又恰恰是一个地理标志所要实现的基本目的。可见，一个正常的集体商标和地理标志保护之间往往存在功能上的背离，一个地理标志注册为集体商标本身就是很不寻常的罕见现象。

而在我国的地理标志保护实践中，则常常把一个地理标志商品的名称注册为某个行业协会控制的集体商标。而与其说这个商标是集体商标，不如说它是为一个集体机构所控制使用的但同时具有标示特定来源功能的普通商品商标（对此，下文还有进一步的分析）[2]。这样的商标，比较典型的就像美国的“女童子军（Girl Scouts）”饼干，所有的女童子军饼干仅由两家面包店进行制作生产，分别是ABC Bakers和Little Brownie Bakers，销售饼干带来的净收益都会100%留在当地的女童子军理事会，以造福女童及其所在的理事会。[3]

与“女童子军（Girl Scouts）”饼干类似，一个地理标志商品的行业协会应该保证在申请注册该集体商标之前在一个地域范围内所有经营该地理标志商品的个人或企业都是该协会的成员，而该地理标志集体商标一旦获准注册，其使用主体原则上应该是限定原有的成员范围，而不允许轻易扩大的，否则就会破坏地理标志商品固有的产地来源特性，不仅有损于原有地理标志商品经营者的利益，也不利于公众通过该集体商品识别正宗的地理标志商品。

正常情况下，这样一个集体组织应该在行业中具有崇高威望和良好声誉，应该可以轻松地将那些地理标志商品的经营者全部吸纳为自己的会员（否则，凭啥注册一个集体商标后就向人家去收取入会费）或者该协会本来就是仅有的几家地理标志商品经营者共同发起设立的封闭性组织。但是，实际上，我国一些管理地理标志的集体组织恐怕未必有这样的声誉和威望，甚至在法律上它都不需要承担监控地理标志商品产地来源以及特定品质的责任。比如，“潼关肉夹馍”集体商标标识的使用者只是意味着他是2021年更名的“潼关肉夹馍协会”的成员，但是并不意味着只有这个组织的会员提供的肉夹馍才是“潼关肉夹馍”。因此，那些集体组织其实既无意愿也无能力保证只有这个组织的会员提供的商品才是真正的地理标志商品。换句话说，那些不愿意加入该集体组织的经营者，完全可以游离在该组织之外自己向消费者提供地理标志商品。

也许正是考虑了这样的客观现实，我国2002年颁布的《商标法实施条例》（以及2014年修改后的现行有效的实施条例）第四条就地理标志集体商标的使用规定了一个例外：其商品符合使用地理标志的个人或企业，不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的组织的，也可以正当使用该地理标志（正当使用的意思是可以使用地理标志中的“地名”；当然，使用地理标志中的商品名称，如“肉夹馍”，就更加是正当的了），该组织无权禁止。

而这样的游戏规则，恰恰是我国地理标志通过集体商标保护所存在的一个悖论。

按我国政府有关规定，申请以地理标志作为集体商标注册的组织，应该由来自该地理标志标示的地区范围内的成员组成。因此，地理标志集体商标的管理者按理必须有能力在他申请集体商标注册的时候就将那些提供合格地理标志商品的全部经营者自动吸纳为自己的成员，而实际上，他却没有这样的声望和能力，于是，就只能放任很多“非会员”正当使用集体商标（比如，“潼关”肉夹馍），却无法对他们行使地理标志商品的管理权，那么，这样的集体商标还能成为一个真正的地理标志商标吗？

既然这只是表明一个商家是“潼关肉夹馍协会”成员的集体商标，而并不是表明只有这个协会的会员才可以制作和销售“潼关肉夹馍”，除非该协会在消费者中具有“德高望重”的地位，谁会愿意交一笔不菲的会费去加入这个名不见经传的刚刚在2021年更名的“潼关肉夹馍”组织呢？如果潼关肉夹馍协会无力吸纳潼关肉夹馍的经营者入会（事实上就是如此），那么，他又凭啥垄断“潼关肉夹馍”的名称将其注册为集体商标呢？

事实上，这样的矛盾也已经在“潼关肉夹馍”地理标志集体商标维权中凸显出来了。山东省威海市中级人民法院在最近审结的有关案件中支持了一审法院的判决，原告潼关肉夹馍协会胜诉。虽然被告提出了“正当使用”的抗辩理由——“潼关”为地名，“肉夹馍”为通用名称，但是，法院认为：

“潼关”虽然是地名，但当“潼关”成为注册商标的构成要素后，他人使用“潼关”时应当对潼关肉夹馍协会的注册商标进行合理避让，不得起到识别商品来源的作用。国家工商行政管理总局商标局已经核准注册第14369120号注册商标（地理标志集体商标），潼关肉夹馍协会系该商标的注册商标专用权人，该注册商标现合法有效。在该商标的注册有效期内，潼关肉夹馍协会享有的商标专用权受法律保护，他人未经许可不得擅自使用该商标。

公众号：知产宝商标案例丨潼关肉夹馍协会维权至山东，6案均获支持！

这样的裁判结论可能未必合理，但是，本文认为，这并不是我国司法机关的错！导致裁判结果和公众“观感”相背离的根源是在把一个不应该注册为地理标志商标的地方小吃名称注册成了集体商标，而法律规则却又“暧昧”地允许非集体组织的成员也可以正当使用已经注册为商标的地理标志中的地名。既赋予一个行业协会对一个集体商标的专有使用权，又允许非该集体组织的成员“正当使用”该商标（哪怕仅仅是该商标中最具显著特征和商业价值的“地名”），这样的游戏规则，难免导致司法实践的无所适从和矛盾混乱。

总之，“潼关肉夹馍”没有资格注册为一个地理标志商标，更不应该变成由一个行业协会控制的地理标志集体商标。“潼关肉夹馍”商标维权所遭遇的困境，其实是因为一个本来就不是地理标志商品却硬将其打造成了地理标志商品，而作为集体商标注册人的行业协会既无力担负起对该商品的产地来源和特定品质进行监管的责任，又无法保证只有自己的协会成员才可以向公众提供“潼关肉夹馍”，在如此“天生不足”的情况下，却仍然想借助《商标法》赋予商标专用权人的权利去垄断“潼关肉夹馍”字样的使用，这无疑和各地公众对“潼关肉夹馍”这样一个司空见惯的小吃的朴素认知之间产生了巨大的背离，所以，即便该协会手握国家机关颁发的《商标证书》，也被公众舆论认为是在“滥用权利”。但是，本文以为，与其说这是该协会滥用了“潼关肉夹馍”商标的权利，不如说本就不该赋予其对“潼关肉夹馍”字样的垄断权利。

4. 允许“潼关肉夹馍”注册为“非地理标志”集体商标将会是“逍遥镇”胡辣汤的翻版

有知识产权专业人士也认为“肉夹馍这个商品不适合用地理标志进行保护。肉夹馍不同于初级农产品和简单加工农产品，其独特风味主要还是来自加工工艺，白吉馍的制作和猪肉的卤制是关键，和其地理区域的气候、经纬度、水土关系不大”， 因此，该协会把“潼关肉夹馍”商标作为地理标志保护其实是“作茧自缚”，他提出的建议是：如果该协会把“潼关肉夹馍”只申请为集体商标，要求加入集体商标的成员按照一定工艺进行制作，就不存在现在的麻烦。[4]

本文认为，如果允许该协会把“潼关肉夹馍”注册为“非地理标志”的集体商标，也依然存在问题。

如果“潼关肉夹馍”字样被允许注册为一个集体成员使用的普通商品商标，那么，该商标的意义就并非在于表明使用者是该协会的成员，从商标专用权保护的要求来看，只有该协会的成员可以使用“潼关肉夹馍”字样了，它其实已经转化成完全由一个机构所控制的商品商标了——与上文提到的“女童子军”饼干类似。于是，该协会更加有理由对那些没有加入协会的“潼关肉夹馍”经营者进行维权和打击，那些经营者甚至都无法依据现有法律规则提出“正当使用”地理标志集体商标的抗辩理由了，未加入该协会的“潼关肉夹馍”经营者毫无疑问将无法使用“潼关肉夹馍”来正常地描述自己所制作和销售的商品。这样的结果，显然不是“潼关肉夹馍”经营者和广大消费者希望看到的。

其实，允许“潼关肉夹馍协会”将“潼关肉夹馍”字样注册为“非地理标志”的集体商标，和允许“逍遥镇胡辣汤协会”将“逍遥镇”注册为“胡辣汤”的商品商标，在法律效果上并没有本质的不同，如果两家协会严格依照我国《商标法》的规定行使自己的注册商标专用权，都将导致未加入该协会的成员无法以“潼关肉夹馍”或者“逍遥镇胡辣汤”的名称称呼自己制作的该商品——虽然后者直接将河南省内乃至省外“逍遥镇胡辣汤”的广大经营者普遍使用的商品名称直接变为自己独家垄断的商品商标更令人不可思议。

一个行业协会注册集体“成员”商标的目的无非是想要以自己的社会声誉和威望去为协会成员所经营的商品背书，那么，该集体商标标识应该呈现的是该行业协会的形象或者名称，而不应该以该商品本身的特征或者名称作为商标标识。所以，在正常情况下，无论如何不应把协会成员所经营的商品名称注册为商标——不管是注册为集体的商品商标，还是注册为一般的商品商标，否则，无疑会导致未加入协会的经营者无法使用该商品名称。而这样的结果显然是不合理的。

5 .“上海豆制品行业协会”注册和使用集体商标的经验值得各地参考

“潼关肉夹馍”不应被注册为一个行业协会拥有的“肉夹馍”商品商标（以集体商标的名义），“逍遥镇”更不应该被一个不直接从事“逍遥镇胡辣汤”制作和销售的行业组织垄断为“胡辣汤”商品的商标。但是，在一个地方范围内生产制造的产品既不是地理标志商品，任何一个企业或者行业组织不应该也无法垄断“地名+商品名称”的称呼的情况下，如果当地政府或者当地行业协会真的有志于通过注册、管理和使用“集体商标”的办法来提升当地产品的品牌声誉，打造属于自己的品牌形象，也并非毫无办法。在食品行业中，“上海豆制品行业协会”其实已经有了很好的集体商标运营和管理实践，值得各地借鉴和推广。

上海市豆制品行业协会成立于1986年9月，为上海市豆制品生产、经营企业以及相关企事业单位自愿组成的非营利的行业性社会团体法人，协会现有各种所有制会员单位85家，协会秘书处下设办公室（联络部）、综合信息部、集体商标管委会、质量检测中心、技术培训中心、标准化工作小组等机构。2002年协会核准注册的集体商标“

”，于2009年、2012年和2015年连续三次被认定为“上海市著名商标”。[5]我们可以发现，与“潼关肉夹馍”或“逍遥镇”胡辣汤不同，上海市豆制品行业协会注册的集体商标是以行业协会自身的名称作为商标标识的组成部分的，而绝不是将“上海（产）豆制品”这样的商品名称给垄断起来了。

这样的集体商标标识表明了上海市豆制品行业协会勇于亮明自己的身份，以自己的社会威望和声誉来吸引上海市范围内的豆制品生产、经营企业来成为其会员，获得该集体商标使用资格的会员就可以利用行业协会的声誉为自己生产、经营的豆制品赢得市场的信赖，而那些没有经过该行业协会授权的豆制品生产、经营企业则无法使用这个集体商标，也不能使用该商标中包含的“上海市豆制品行业协会”字样，否则就可能构成侵权，该协会是完全可以制止他人未经许可使用该集体商标以及禁止他人以“上海市豆制品行业协会”成员的名义向市场提供豆制品的（涉嫌虚假宣传）。这才是符合我国《商标法》保护“集体商标”正常目的的。这样的集体商标，非但不会影响任何人正常使用一个通用的商品名称（上海豆制品），而且有助于消费者通过辨识该集体商标来选择购买可以信赖的豆制品，并通过行业协会和经营者的共同努力提升该集体商标的声誉，从而也提升各个企业自身的品牌价值（比如，经上海市豆制品行业协会核查以及评定，该协会会员企业清美等10家公司的26个豆制品被评为2017年度“上海名优食品”）[6]。因此，这才是一个多赢的结果。

所以，“潼关肉夹馍协会”“逍遥镇胡辣汤协会”也不妨去申请注册这样的集体商标，以协会自身的信誉来赢得“潼关肉夹馍”或“逍遥镇胡辣汤”经营者的信赖，吸引那些真正想做大做强“潼关肉夹馍”或“逍遥镇胡辣汤”生意的经营者自愿地加入这样的行业组织，以共同提升“潼关肉夹馍”或“逍遥镇胡辣汤”的品牌形象，而不要指望以注册商标的名义垄断“潼关肉夹馍”或“逍遥镇胡辣汤”名称，强迫经营者加入行业组织并收取高额会费来“敛财”。

6 .警惕我国地理标志保护的异化

“潼关肉夹馍”地理标志商标维权事件引发的舆情，有其偶然性，但也是一种必然。这是长期以来我国地理标志保护中累积的问题和矛盾的一次集中爆发。虽然这次舆情事件因政府机关的有效介入而暂时获得平息，但存在的问题并未梳理清楚，也更谈不上解决。

事实上，并非所有的地方特产都具备地理标志商标注册保护条件；也并非所有的地方特产都需要通过注册为地理标志商标来加以保护。我们有必要反思：我国地理标志保护以及地理标志商标注册是否已经存在扩大化的倾向？

除了上述“潼关肉夹馍”这样连产品的特定性质都无法描述清楚甚至根本不存在商品特性，或者其产品特色和声誉的形成与特定地区本身的地理人文因素并没有直接关联，或者其生产制作已经不限于特定地区——有的只因为当地曾经种植了某个植物新品种或因为当地匠人曾经拥有某传统的技术手艺，但以后这样的品种或者技艺并非只有该地特有，所以根本不足以满足地理标志商品的基本特征的情形外，即便是那些确实属于因地理因素而产生特定性质的地方特色产品，是否都有进行地理标志商标注册的可能与必要？依然值得探讨。

本文认为，将一个地方特色产品申请地理标志集体商标或者证明商标注册，从可能性来讲，要同时满足这样两个要件：

地理标志商标的使用管理者首先要保证地理标志商品来源的真实性是可控的。集体组织或者证明机构必须有能力和手段保证其授权使用集体商标或者证明商标的商品是可以明确确定产地来源的，如果连他们授权使用商标的商品或者所谓正宗的地理标志产品都不一定能确保来自特定的地区，就不具备进行地理标志保护的基本条件。我国现有的地理标志商标的注册人，有几家组织或者机构能胜任地理标志商品的产地控制和质量监管？其控制与监管措施到底是什么？公众无人能够知晓。该地理标志已经在市场中具有了事实上的知名度和美誉度。地理标志应该是一个具有商业价值的商业标识，甚至那些“地名+商品名称”的商品称呼已经事实上已经成为一个指示商品产地来源的未注册的驰名商标，否则，国家动用各种资源对其认定和保护的必要性就大大降低甚至根本不存在。笔者曾经在某地讲课时就当地已经注册为地理标志商标的商品特意询问在当地工作或者生活的人士：你听说过这个地方特色产品吗？被问者居然茫然无知或者根本没听说过。这样的所谓地理标志商品无非是想通过地理标志商标注册获得国家的背书，认定其为地理标志商品的意义主要是在于获得一个不切实际甚至子虚乌有的荣誉称号而进行宣传广告和市场推广，当地经营者真正想要使用的“标志”是证明其商品为地理标志产品的“地理标志专用标志”，而“地理标志”本身反而显得无足轻重了。这与当年一哄而上的驰名商标认定异化为授予商品荣誉称号，又大肆宣传和使用“驰名商标”“中国驰名商标”字样又有何不同？

将一个地方特色产品申请地理标志集体商标或者证明商标注册，从必要性来讲，则需要考虑这样两个因素：

地理标志商品尚需要通过地理标志注册商标进行市场推广或者制止他人的产地仿冒。有些地方特色产品哪怕确实符合地理标志保护条件，但也没有进行商标注册保护的必要。不少真正的地理标志产品因为所产地域的限定，其数量是非常有限的，当地的农户或者经营者根本不需要借助一个地理标志商标进行市场推广，如果连他们自己也没有任何兴趣来使用所谓的地理标志，有些组织有些地方兴师动众地进行地理标志商标注册的意义何在？笔者曾实地去一个所谓的地理标志商品（X县橄榄油）生产基地考察调研，发现该生产基地制造的所谓地理标志商品产量和销量其实都很少，他们的商品包装上也根本不使用当地协会注册的地理标志商标，而只有自己企业的品牌标识，问企业经营者为何不标注“X县橄榄油”这个地理标志商标，他似乎对此不以为然。有的地理标志商品甚至只能在一个区域内种植，根本不可能被其他地方的人所“假冒”，比如，浙江诸暨产的枫桥香榧（2010年被认定为地理标志产品），全国独此一地有这个特色产品，他人也无法种植出仿冒产品，也就没有必要搞什么地理标志认定和保护，当地企业真正需要去做的是提高自己企业品牌的知名度，从而赢得消费者的信赖——比如，一位诸暨的朋友就告诉过我，当地的香榧是哪个牌子的质量最好。可见，这样的地理标志商标对于当地企业来说并没有什么商业价值和实际意义。有相当数量的地理标志商品生产者或经营者需要以一个共同的地理标志商标打造一个集体品牌。如果一个地理标志商品在当地只有唯一的生产者，或者数量极其有限的制造者，那么，这些企业只要精心打造自己的企业品牌就可以了，根本不需要去搞什么地理标志认定和地理标志商标注册。比如，号称国酒的“茅台酒”，无疑是一个只有当地才能制造的名副其实的地理标志商品，但它根本不需要通过认定地理标志或注册证明商标、集体商标来保护。再以“镇江香醋”为例，2001年国家质检总局批准对“镇江香醋”实施地理标志产品保护；2007年成功注册“镇江香醋”“镇江陈醋”两件地理标志商标。但是，对于消费者来说，当我们去购买镇江香醋的时候，并非主要看“镇江香醋”这个地理标志，还需要通过镇江香醋中最有名的几个品牌来识别自己想要买的镇江香醋，比如，江苏名牌产品“恒顺”牌镇江香醋、“金山寺”牌镇江香醋。在这样的情形下，对于“恒顺”牌镇江香醋和“金山寺”牌镇江香醋来说，反而需要打造的是自己的企业品牌，而不是和其他新近才开始做的没啥知名度的“镇江香醋”生产制造商去打造共同的“镇江香醋”品牌而培育出更多的市场竞争对手来。特别是，假如当地醋业协会无法有效地监控其他使用“镇江香醋”的当地企业提供和“恒顺”牌“金山寺”牌镇江香醋同样优质的商品的时候，这无疑是在贬损“镇江香醋”的已有声誉，也会直接影响“恒顺”牌“金山寺”牌镇江香醋的市场声誉。因此“恒顺”牌“金山寺”牌镇江香醋就需要时刻提防“一粒老鼠屎”。这样的地理标志商标注册和使用反而徒增这些企业的烦恼。如果市场中真的存在非镇江产香醋假冒“镇江香醋”的问题，即便没有注册商标，也依然可以依据我国《反不正当竞争法》去制止这样的假冒行为[7]。

可见，虽然我国各地的地方特色产品众多，但是真正能够符合地理标志保护条件、值得或有必要作为地理标志保护并申请注册地理标志商标的，并不会太多。然而，在推动地方经济发展的口号下，各地掀起了注册地理标志商标的热潮，其中缺乏地理标志保护可能和必要的情形，并非个案。各地已经获准注册或者在申请注册的路上的地理标志商标，有多少是中看不中用的？只要细细甄别，恐怕为数不少。一哄而上的地理标志认定和商标注册，花费了大量人力物力，但是究竟带来了多少实际经济效益？有多少“烂尾”的地理标志弃之不用？恐怕得好好计算一下。

以地理标志产品“云锦”为例，虽然在历史上云锦可能确实属于产于江苏省南京市的地方特产，但是，根据原国家质监总局和标准化委员会2008年颁布的国家标准GB/T21930-2008《地理标志产品 云锦》，我们可以发现该标准对这个地理标志产品特征的描述通篇无非是制作云锦的技术工艺性规范，即便该标准明确“云锦”地理标志产品的范围限于江苏省南京市玄武区、白下区、秦淮区、建邺区、栖霞区现辖行政区域，然而这些地区与云锦的生产制作工艺之间存在什么必然联系，无从知晓。说穿了，云锦无非就是一个工艺品，云锦制作再神奇，无非就是个技艺传承，不管来自哪个地域的艺人，只要他有能力掌握其制作工艺，都可以制作出质量精良的云锦，这样的技艺如果属于技术秘密，依据商业秘密保护就可以解决问题；如果是公开的技术，谁也不应该禁止他人去制作出同样工艺的云锦来，也无法禁止他人使用“云锦”来称呼这个商品。[8]那些已经具有市场声誉的南京云锦制作机构和企业，与其费尽心思去保护这个“地理标志”，不如大力宣传自己经营的云锦品牌，告知消费者到底谁家的云锦是最好的。

至于南京云锦行业协会注册的证明商标“南京云锦”，确实有利于制止非产于南京地区的云锦也称“南京云锦”，但是，这个商标是否能够用来禁止上述南京地区的企业或个人制造的，但不符合该证明商标使用规则确定的制作工艺而制作的商品为云锦或者南京云锦，值得怀疑——虽然理论上该证明商标应该起到这样的作用。所以，把“云锦”作为一个地理标志商品进行保护，究竟是取决于其特殊的制作工艺，还是取决于其特定的产地来源，值得商榷；“南京云锦”证明商标究竟是依据云锦的产地来源来确定使用者，还是仅仅只能由那些符合特定制作工艺和水准的云锦制造者来使用，也需要进一步思考。

再以著名的“舟山带鱼”为例，谁也不会否认舟山带鱼是一个产自特定海域的优质海产品——即使没有注册为地理标志商标。但是，这样的海产品名称真的有可能通过注册为地理标志商标（“舟山带鱼”注册了证明商标）来制止别人使用吗？证明商标的注册人即当地水产协会有何能力保证其授权使用的企业（比如当地水产加工企业）所销售的带鱼一定是产自舟山海域的带鱼？又有何能力去辨认那些市场上未经其许可销售的舟山带鱼不是来自舟山海域？

正如“舟山带鱼”证明商标案的一审法院在判决中所言：“舟山带鱼”证明商标证明的是商品原产地等特定品质。本案中，舟山水产协会主张被告食品公司侵犯其商标权利，应当举证证明该公司使用“舟山精选带鱼段”标志的商品的原产地并非舟山海域，但是舟山水产协会并未提供这方面相关的证据。[9]虽然该案在二审中，被上诉人在一审时提交的证明涉案产品产自舟山的证据，在二审中被新证据否定，并且被上诉人在二审时提交的新证据如银行对账单、采购合同以及舟山某企业提供的证明尚不足以证明涉案产品是产自舟山，因此改判上诉人舟山水产协会胜诉。[10]但是，这个案件其实突显了舟山带鱼作为地理标志商品保护面临的尴尬。如何证明涉案的带鱼究竟是否真的来自舟山海域，其实无论是原告方还是被告方恐怕都无能为力——谁有可能证明市场里面卖的那条鱼究竟来自什么海域呢？

更何况，舟山带鱼进行地理标志注册商标保护，究竟有何意义？对舟山当地的渔民来说，一来根本不用担心自己捕捞的带鱼没有销路，二来就算舟山渔民自己捕捞的带鱼也未必全都来自舟山海域（乃至东海海域），因此根本没人关心这个“劳什子”地理标志商标，他们也根本不在意市场上那些非舟山带鱼冒充舟山带鱼的商家；对于消费者而言，想吃真正好吃的舟山带鱼，只凭带鱼包装上写的“舟山带鱼”几个字——哪怕是获得证明商标使用授权的企业提供的带鱼，并没有什么意义，且不说获得授权的企业销售的带鱼是否必然就能保证产自舟山海域，即便就是产自舟山海域的带鱼，其品质究竟好不好，并非仅仅取决于产地而是取决于很多因素——特别是保鲜技术，冷冻的舟山带鱼与冰鲜的舟山带鱼，其口味就完全无法同日而语。所以，注册了证明商标的舟山带鱼，无非就是以“地理标志商品”的名义多了一个可有可无的官方荣誉称号，除了让当地多了一些宣传的话题和满满的自豪，也可能偶尔有了一些打“假”的冲动外，并无其他多少实际价值。

更为荒唐的是，地理标志商品本来应该“物以稀为贵”，所以必须好好珍惜和维护地理标志商品的声誉，决不能随意扩大地理标志的使用范围。但是，有的地方花费人力物力去搞所谓的地方品牌建设或者地理标志商标注册，其目的也许并不是在于通过地理标志保护来维护原产地经营者的利益与消费者的利益，而是试图利用地理标志商标来扩张其使用范围，所谓“做大做强”地方经济，于是，一些区域内使用者甚至区域外使用者即便不符合地理标志商标使用条件，但只要愿意支付使用费或者支付会费就可以使用了——这次事件中暴露出来的向非区域内使用者“收会费”现象，就是对这种现象的最好注释。这就既损害了真正的地理标志商品提供者的利益，也损害了消费者的利益，彻底走向了地理标志保护的反面，与地理标志保护的意义完全背道而驰了。

总而言之，地理标志商标注册的前提是存在一个由地域因素决定的特定商品，而且该特定商品来自于该地域且合乎特定性质的事实是可以被申请商标注册者查明和掌控的。法律允许某个地区垄断这样一个商品称呼的前提是因为存在所谓的“地理标志商品”。我们必须记住的是：是因为有符合这样的事实的商品的存在，才会有注册一个地理标志商标的需要，而绝不是因为注册了一个地理标志商标而才产生这样一个商品。

地理标志知识产权保护的初衷是维护地理标志商品经营者的利益以及维护消费者的利益。行业协会及其主事者作为地理标志商品的产地来源和特定性质的监控者，不能既做裁判员，又当运动员，不应该从地理标志保护中获取自己的私利，把地理标志保护异化为垄断某些地方特色商品经营的圈“钱”运动。地理标志商品的存在，主要取决于大自然的恩赐和当地特殊的地理因素，并非可以人为“生造”。打着运营地理标志知识产权、发展地方特色经济的旗号，不恰当地扩大地理标志商品的产地范围或经营主体，这恰恰是在毁坏地理标志商品的声誉。竭泽而渔，得不偿失！

注释（上下滑动阅览）

[1] Mary LaFrance：Understanding Trademark Law, LexisNexis, 2005年版，第99页。

[2] 也有人将这样的商标称为“集体商品和服务商标（Collective Trademarks and Service Marks）”以区别于“集体成员商标”参见https://www.upcounsel.com/collective-mark。

[3] 参见小鹿角日报：创下8亿销售额的女童子军饼干，让吃饼干变得更有仪式感，载于“界面新闻”，

来源：知识产权与竞争法

编辑：梵高先生