杨吉:“娱乐法”是什么法?| 前沿

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“娱乐法”是什么法

概念辨析与当前发展

作者：杨吉，法学博士，浙江传媒学院副教授。

来源：本文系作者所著专著《娱乐业的玩“法”》第一章，法学学术前沿首发！

杨吉博士，斜杠非油腻中年人。系科班出身的法律人、半路出家的媒体人和乐在其中的教书人。目前执教于浙江传媒学院，副教授和硕士生导师。任中央电视台《法律讲堂》（文史版）主讲人和浙江卫视《今日评说》特约评论员。近些年主要集中在互联网产业、娱乐法等领域的研究与实务工作，出版有《互联网：一部概念史》《数字时代的必修课》和《娱乐业的玩“法”》等作品若干。目前定居于杭州。

当越来越多人在谈“娱乐法”（Entertainment Law）的时候，他们究竟在谈什么？

在知乎，一个定位“寻找答案，分享知识”的在线问答社区，针对网友的提问 “娱乐法”在中国具体包括哪些法律法规？娱乐法律师的主要工作内容是什么？一个叫刘莐的人给予了认真回复。她写道：“娱乐法在中国确实属于新兴领域。要在中国成为一个专业的部门法，恐怕还需要50年的发展时间。目前中国高校没有任何专门的课程以及教科书，连学术产出都几乎为零。”随后，她简单介绍了美国的发展历程，大致梳理了中国所谓“娱乐法”涵盖的部门法和相关从业律师（法律工作者）需要从事的内容——她认为主要有两块，一个是国际市场上娱乐产业国际贸易，一个是版权服务、各种合同起草、审查与谈判等。但在文章的最后，她也没有给出一个相对明确的“娱乐法”定义。

同样，在一本号称“中国大陆第一本娱乐法专著”的《娱乐法》一书中，作者宋海燕博士也只是在自序中简单地介绍“娱乐法”概念。她写道：“其实，娱乐法并非一门单独的法律学科，而是融合了合同法、著作权法、商标法、侵权责任法、劳动法，甚至破产法的跨部门的调整娱乐行业商业行为的法律规范的综合。”同时，她也指出，作为世界上最成熟发达的娱乐产业鼻祖，以好莱坞为代表的美国娱乐产业覆盖了电影、电视、数字媒体、音乐、出版、软件游戏等多项产业。并且为适时反映该产业的法律需求，美国不少法学院——包括宋海燕博士本身任教的美国洛杉矶洛约拉大学法学院（Loyola Law School Los Angeles）也专门开设了“娱乐法”课程。 宋博士不仅是一名教师，还是美国加州和中国的执业律师，曾任美国迪斯尼公司亚太区高级知识产权法律顾问，因此，她的观察一定程度上反映了当前法律学界和实务界对“娱乐法”概念的研究现状与认知水准。

根据已有的、公开的文献梳理，2013年2月，中国《知识产权报》刊登了一篇题为“娱乐法：新兴的知识产权研究领域”的文章。文中类似“海外采风”的视角，介绍了美国娱乐法的教学和研究进展。据称，加州大学洛杉矶分校（UCLA）是全美国第一个开始对娱乐法进行研究的法学院，至今已有四十余年，它甚至还办有《娱乐法评论》（UCLA Entertainment Law Review）。如今，美国很多法学院的课程体系中都有娱乐法这门课，且多为与版权法、专利法、商标法及反不正当竞争法并列的一门课程。此外，该文的信息价值在于观点鲜明地指出“娱乐法属于知识产权法”和“娱乐法是一个集合所有传统法学并专注于娱乐产业发展所形成的一个新课程”。这两个定论似乎为“娱乐法”理顺了部门法归属（并非一个独立学科）和它所涵盖的法律部门。

于是一系列问题随之产生。例如，难道“娱乐法”真的难以下定义吗？如果有，它究竟是什么法？隶属什么学科？涵盖哪些部门法？它与比较相近的知识产权法（Intellectual Property Law），或者传媒法（Media Law）又有什么区别？

就像曾经困扰中国法学界很长一段时间的一个问题（争议），即“经济法是不是部门法”，如今类似的疑问也落在了“娱乐法”头上。 虽然国内有不少专家学者先后以影视法、艺术法、文艺法等称谓发表了一系列专著或文章，甚至也有学者较早地提及过“娱乐法”，但这一概念长久以来并未引起重视，“娱乐法”的部门法地位自然也无法获得应有的认可。 然而，随着我国文娱产业的蓬勃发展，与文化传媒、数字娱乐市场相配套的法律服务需求势必呈现出井喷态势。

一般而言，当“社会关系的特殊性日益凸现，调整这类社会关系的法律规范便从原来所属的法律部门中独立出来，成为单独的法律部门”。 所谓“法律部门”，或者又称“部门法”，是指根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。要划分是否是一个法律部门及是哪一个法律部门，有两个标准：一是法律调整的社会关系，也即法律调整的对象，它是划分法律部门的首要标准；二是法律调整的方法，它是补充标准。此外，法律部门的划分原则有客观原则、目的原则、平衡原则、发展原则、主次原则等。按照前述的划分标准、原则，我国的法律体系一般划分为以下主要十大法律部门：即宪法、行政法、民商法、经济法、劳动与社会保障法、科教文卫法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法和军事法。

然而必须指出的是，由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往就很难截然分开。事实上，有的社会关系就需要由几个法律部门来调整，例如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。而回到“娱乐法”上，它便是由众多部门法组成的一个综合体，其法律涵盖知识产权法（主要是著作权、商标）、合同法、劳动法、侵权责任法、诉讼法等。

所以，对于娱乐法是否能成为一个单独的、成自洽体系法律部门的追问，答案显然是否定的。有两个理由。第一，“娱乐法”是专门服务于娱乐产业的法律规范综合，它横跨了多个部门法。 第二，宽泛意义上的“娱乐法”也包括了娱乐产业的商业惯例 和政府监管政策，尤其是后者，在中国要积极接受来自国家新闻出版广电总局、文化部、宣传部的文化管理、内容监管。任何影视项目、演出经纪行为都有可能存在政策风险。而这些其实也是一个从事“娱乐法”咨询服务的法律工作者必须得了解的内容，以便为客户解读政策条文、为其提供策略建议和解决方案。

然而，即便在娱乐业发达、“娱乐法”体系相对成熟的美国，学界对于究竟什么是“娱乐法”的称谓，还是存在诸多争议的。根据国内学者的梳理，大部分学者在论及娱乐法时，使用“Entertainment Law”这一用语来强调娱乐法的独立属性。与此不同的是，部分学者使用“法律与娱乐”（Law and Entertainment）来表明其研究对象是涉及娱乐的各种法学的一个综合体而非一个学科。从其调整范围来看，“Entertainment Law”是狭义的娱乐法，调整的是娱乐领域的核心法律问题；而“Law and Entertainment”则为广义的娱乐法，还包含其他涉及娱乐的法律问题。另外，鉴于体育和娱乐在当代有着千丝万缕的联系，有些法学院和学者则干脆把娱乐法和体育法放在一起，称之为“体育和娱乐法”（Sports and Entertainment Law）或“娱乐、体育和休闲法”（Entertainment, Sports, & Leisure Law）。 但我们认为，把“娱乐法”与体育法混为一谈是错误的，而这种错误也是显而易见的。体育活动是否属于娱乐的范畴取决于其类型，观赏性体育活动比如观看球赛，属于一种娱乐，受娱乐法的调整；而参与性体育活动因为包含有积极参与而非仅仅是休闲（active participation beyond mere leisure），从而不属于娱乐的范畴，主要受体育法的调整。

对于究竟如何给“娱乐法”下定义，参照谢丽.L.伯尔（Sherri Burr）在《娱乐法》（Entertainment Law）等类似专著中的定义，娱乐法是指围绕电影、电视、戏剧、音乐、体育、出版、网络等主要娱乐媒介的有关合同、知识产权、劳动关系、融资、税务、侵权、行政规制乃至刑事责任的法律规范与判例构成的一个相关法律规范集合。 而这一点则和部分国内学者对于“娱乐法”的界定如出一辙，她认为“娱乐法作为一个法律概念并不是很清楚，从娱乐法所包含的内容上看，早期主要是著作权与邻接权有关的法律，后来涉及到与娱乐业有关的所有法律，近年来随着软件和网络娱乐产业的发展，像网吧、在线游戏等法律规范的内容也都属于娱乐法的范围。就像网络法、音乐法、电子商务法的概念一样，娱乐法也是一些相关法律的集合”。 对此，我个人持赞同观点。

作为相关法律集合概念的“娱乐法”，从产业面看，可以进一步划分以下几种类别：电影法【包括剧本购买协议（电影工作室、电影公司、制片人、与剧本作者签订的协议）、融资、所有权记录、人才协议（编剧、导演、演员、作曲、设计师）、制作和后期制作、工会、分配问题和一般的知识产权问题，特别是著作权与商标权】；音乐法【包括人才协议（音乐家、作曲者）、制片人协议、同步权利（表演者的音乐同步到录像，包括音乐录像带、电影、电视以及用于商业等等，唱片公司有权获取收益），音乐行业的谈判和一般知识产权问题，特别是著作权法】；电视和广播法（包括广播的许可和管理，设备许可和一般知识产权问题，特别是著作权）；剧院法（包括出租与合作协议，以及涉及表演的相关法律问题）；网络与新媒体法（包括知识产权法、信息网络传播条例）；出版和印刷业法（包括广告法、知识产权法）等。

至于前文提到，“娱乐法”和从称谓上相对比较接近的媒体法（Media Law）和传播法（Communication Law）的关系，因为调整对象和调整方法的不同，其实是完全不一样的概念。媒体法和传播法侧重对媒体的规范，是用来调整有关新闻传播活动的法律规范总和。 传播法则而娱乐法则出于为娱乐产业提供风险规避、咨询服务。

随着娱乐法在美国蔚然成风，多所大学开设了相关的课程，时间到了2012年7月，美国《好莱坞报道》杂志（The Hollywood Reporter）专门发布了“全美10大娱乐法专业高校”（America's Top 10 Entertainment Law Schools）的榜单，排名前三的分别是：加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院（UCLA School of Law）、南加州大学古尔德法学院（USC Gould School of Law）、哈佛大学法学院（Harvard Law School）。值得一提的是，在这排名十大法学院名单里，有四所高校来自洛杉矶地区，那里正是好莱坞的所在。

而那个当时在知乎上用心作答的刘莐，后来和北大法学院的同学联合创办了“如是娱乐法”。据他们的官方网站介绍，这是一家国内领先的娱乐产业专业咨询服务机构，专注娱乐法律事务，为从事影视、音乐、游戏、新媒体等娱乐企业提供定制化的法律风险防范服务、政策分析与商业资讯。目前，他们主要借助微信公众号、电子“内刊”《娱乐法观察》等方式向大众推广普及“娱乐法”相关行业资讯、法律分析、政策解读，并以此树立品牌，招徕客户订单。